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          蔣大興、王首傑:共享經濟的法律規制

          文章來源:《中國社會科學》2017年第9

           

          摘要

            共享经济是近年来兴起的创新商业模式,鉴于其迥异于传统经济,既有规则不能完全满足其规制需求,应进行规制创新。目前,各地政府对车辆共享和房屋共享等代表性共享经济类型的规制态度分为三种:明令禁止、未明确表态和明确允许。上述差异性规制策略表明共享经济规制理念和逻辑存在分歧。按照理念—原則—方法的分析思路,法律對共享經濟的規制,首先應彰顯鼓勵創新的理念;其次,應貫徹激勵性規制、創新規制、差異性規制和公共性規制原則;再次,應采取法律關系類型化的規制策略鎖定規制點。平台法律地位、勞動關系、競爭法則是共享經濟規制的核心問題。共享經濟對既有法律體系造成巨大沖擊,其具有交易結構橫向化、主體多元化、客體零散化等特征,法律規制涉及勞動法、合同法、競爭法、稅法、知識産權法等諸多領域,應進行體系性規制和回應。

            關鍵詞:共享經濟;平台;創新;規制

           

            发展迅速的共享经济(sharing economy)挑戰了傳統治理,帶來了很多課題。共享經濟是近年來出現的一種新經濟模式,其也被稱爲分享經濟、合作消費(collaborative consumption)或非商主體之間經濟(peer-to-peereconomy)[1]主流學界認爲,共享經濟是“透過社交網站線上服務,基于非商主體之間獲取、給予或分享商品和服務的經濟活動”。[2]其發展快、規模大、涉域廣,涵蓋了房屋/空間、車輛、時尚、知識/時間/經驗、媒體、食物、零售、消費者物品、金錢和動力九大類,[3]成爲一種新經濟形態。縱觀車輛共享、房屋共享、廚房共享、車位共享、技能共享等各種共享經濟形式,可以發現,其商業模式迥異于傳統:平台匹配供需信息,交易發生在非商主體之間,交易標的一般爲閑置資源。在節約社會成本、增加就業及促進環保的同時,共享經濟也有負面作用,例如,平台通過匹配供需信息而獲益,卻未承擔相應的成本和風險,違反保護公共健康、安全和福利的規制措施。[4]房屋共享涉嫌違反規劃法、車輛共享涉嫌違反勞動法、信息共享涉嫌違反知識産權法,在市場准入、稅收征管、競爭秩序等方面,共享經濟這種公衆參與的經濟民主形式從根本上挑戰了傳統規制,帶來了新的社會治理、國家治理問題。在傳統秩序下,法律將保護消費者、勞動者的責任施加于經營者;在共享經濟中,因交易主體多元而使經營者難以鎖定,因交易標的零散而使客體難以捕捉,共享經濟混淆了傳統交易結構中所有權人與使用人、生産者與消費者、勞動者與承包商、個人性與職業性、商業性與家庭性、熟人與陌生人以及公共與私人的界限,[5]故有必要在法律規制上進行全方位創新,以回應治理現代化的需求。諸如,針對類型紛繁的共享經濟,在准入許可上,應秉持何種規制理念?遵循何種規制原則?如何鎖定規制焦點?等等,均亟待研究。

             此前对共享经济的讨论,集中于是否应当允许其进入市场、是否需对其施加规制,以及如何规整劳动关系等问题。近一两年来,就如何展开对共享经济的规制,已呈现逐步深化的态势,[6]一些學者對共享經濟的規制架構、問題點及類型化的研究也開始細化。[7]但既有研究存在以下不足:其一,未能系統地分析共享經濟的全局問題,偏重從消極維度討論其對勞動關系、外部性等問題的影響,未能構建積極的規制策略;其二,未能實現對共享經濟規制理念與規制策略的統一,導致不同問題的規制邏輯不一致甚至沖突;其三,未能抓住共享經濟最核心的問題——平台法律地位的認定及勞動關系的解構。可見,以平台規制爲中心,深入整理共享經濟的規制策略,實現妥當性規制的目的,提升法律治理社會的效果,實有必要。

            在跨域極廣的共享經濟中,不同類別共享形式的規制需求大相徑庭,規制措施的設計首先須鎖定規制焦點。對此,有學者以營利性爲橫軸、組織性爲縱軸,將共享經濟分爲四個象限探尋規制新域,結果發現象限三(兼具營利性和個人性的區域)最需規制創新(見下圖)[8]

            (圖略)

            共享經濟規制需求象限圖

            處于象限三的共享經濟類型對傳統交易模式和法律構造突破最大,需創新規制,而車輛共享、房屋共享是象限三中的典型代表,是規模最大的兩種共享經濟類型,並均對既有需要牌照的行業(出租車、賓館業)造成巨大沖擊。在我國,滴滴等車輛共享已在學界和實務界引發熱議,專車第一案經多次延期裁判,于201612月撤銷對專車司機的行政處罰,[9]彰顯了鼓勵創新的司法立場。房屋短租雖未引起規制機關重視,但已廣泛存在于現實生活中。鑒于此,本文主要探討象限三的共享經濟規制。[10]

            從實然規制狀態看,各國、各地方政府對共享經濟的態度莫衷一是,有的直接禁止,有的限制性允許,有的予以放任。以Uber車輛共享爲例,瑞典、德國等禁止私家車接入Uber運營;[11]紐約對Uber進行限制性允許,責令其司機需獲取出租車司機執照;[12]加利福尼亞、賓夕法尼亞等一些地方允許Uber發展,並進行專門立法。[13]司法層面,在不當競爭訴訟中,波士頓法院傾向于將平台認定爲不正當競爭。[14]在勞動者與平台間的訴訟中,美國地方法院一度呈現出保護勞動者的傾向,但此後上訴法院的判例,又呈現出創新友好的價值取向。目前各地對共享經濟的規制,存在著不當規制(運用傳統規制邏輯規制共享經濟)與不足規制(缺乏針對共享經濟自身特點的規制)並存的情形。共享經濟的規制,要同時避免不當規制和不足規制,針對共享經濟的事實屬性[15]和法律特征展開“規制創新”。

           

            一、共享經濟的規制理念和原則

            針對新事物,規制者面臨的問題包括:是否允許其發展?如果允許,是否需要調整既有規制?如果需要,又應如何規制?可見,是否允許是基礎問題。是否允許准入,涉及共享經濟的規制理念,在創新友好已經成爲世界普遍認同的理念之當下,有必要識別共享經濟是否具備創新本質。因共享經濟所涉規制問題衆多,具體的規制方法設計,有賴于規制原則的指導,故有必要在規制理念的引領下,提煉規制原則。

           

          ()共享經濟的規制理念

            共享經濟在節約成本、提升交易效率等方面具有明顯優勢,同時兼具破壞性,會對市場競爭秩序、規制體系産生沖擊。對共享經濟,是禁止還是允許?取決于該新事物本質上到底是好的還是不好的,如果其在打破既有秩序的同時,具有創新價值,則值得允許和鼓勵。

            創新是宏觀經濟和微觀經濟層面競爭力和增長率的核心要素,[16]社會進步有賴于各方面創新,技術創新使生産力大幅提升,制度創新使社會資源得以有效地組織。有學者將創新定義爲——産生新創意,並運用新的程序、産品和服務,將其運用于社會、商業實踐的能力。[17]創新通常具備三個屬性:其一,創新不僅僅是新的創意,還具有適用性;其二,創新包括技術創新、商業創新和社會創新;其三,創新能爲社會帶來更多福利。

            按照以上三標准評價,作爲新事物的共享經濟,[18]符合新創意的特征,已在多個行業廣泛應用,具有適用性,從創新分類上看,共享經濟屬商業模式創新。[19]共享經濟創新屬性的有無,關鍵取決于其能否提升社會福利。有學者研究了供需信息的隨需匹配如何提高市場效率,以此證明共享經濟對社會福利的提升。[20]共享經濟還具有促進良性競爭的優點。以車輛共享爲例,其不僅在很大程度上緩解了出租車行業的固有問題,也給消費者帶來更多福利。共享經濟的隨需商業模式,在充分運用社會閑置資源、降低交易成本及給消費者提供更質優價廉的産品和服務的同時,還很大程度上解決了舊有商業模式中的市場失靈及規制失靈。

            由于共享經濟具備創新屬性,對創新的規制,應秉持創新友好的理念。[21]在市場准入階段,體現爲激勵性規制,即允許創新的事物進入市場,放松市場准入限制和主體資格限制。同時,還需堅持權利義務對等、不得傷害他人等法律基本理念,防止創新者以創新之名行違法之實,方爲法律之道。在鼓勵創新的同時,既應揭開假創新的面紗,也應對真創新進行一定約束性規制,以保護消費者、公共利益和公共秩序。

          ()共享經濟的規制原則

            規制理念的探究,主要解決允許與禁止的問題。因共享經濟從多個維度打破了既有規制體系,涉及規制問題點衆多,爲保證規制邏輯的統一、抓住規制重點,有必要在創新友好的理念下,提煉出共享經濟規制原則,用以指導規制方法。共享經濟具有創新屬性,具備閑置資源再利用、降本增效等優點,也存在一些問題,因此,對共享經濟的規制既要體現創新友好的理念,又要約束其不利的一面。同時,鑒于共享經濟的多樣性,規制原則還要考量差異性規制的可能。由此,共享經濟的規制應遵循以下原則。

          1.激勵性規制原則

            激勵性規制是規制共享經濟的核心原則。因共享經濟具有增加社會福利、廣泛適用等創新屬性,[22]並具備盤活低利用率資産、增加買賣雙方內部競爭、降低交易成本、部分解決信息不對稱和刺激傳統企業改善産品和服務等功能,[23]爲鼓勵其發揮以上價值,對共享經濟的規制應秉持創新友好、創新容錯的理念。在共享經濟創新屬性被確認的前提下,應以激勵性規制作爲核心規制策略。

            从物权自由和不激励的危害看,激勵性規制原則具备合理性:其一,符合物权的权利要求与宪法自由的本质。从物权角度看,所有权人对物有支配权,供他人分享并因此获益,无论属物权本身权能的一部分,还是权能的扩张,均属物权涵摄的内容。从服务提供自由、劳动自由和营业自由角度看,这些自由应属自然人天然享有。只有基于公共利益的需要,限制以上权能和自由才具正当性。[24]其二,強行禁止並非上策。在市場逐漸全球化的今天,強行禁止共享經濟,要麽將導致其轉入地下運行,[25]形成“黑經濟”;要麽導致其轉至其他許可存在的區域,形成監管套利。在這種情況下,應對共享經濟采激勵性規制策略。激勵性規制的具體實施策略,除了在市場准入及主體資格管制方面放松門檻,允許其進入市場參與競爭,還包括在制定具體規制措施時,避免以允許爲名,以出台過嚴標准行禁止之實。

          2.新型規制原則

            新型規制原則要求在规制上进行创新,以制度创新回应市场创新。鉴于共享经济迥异于传统经济,应基于其自身特点和新问题展开规制。新型规制,主要指新规制问题点的锁定和新规制方法的回应。

            政府對市場的幹預原因,在于信息不對稱、外部性和消費者保護等。在共享經濟中,這些問題依然存在,只是有些問題呈現出新特點而已。因此,共享經濟所需規制的問題,有些是傳統問題的演化,有些則是新問題。例如,消費者保護,因共享經濟模式增加了交易主體,法律需考慮保護消費者的責任如何在新主體間(平台和賣家)平衡,這是傳統問題的演化;對信息和信用的規制,則屬新問題。在傳統商業模式中,導致信息不對稱的原因在于信息供給渠道不暢;而在共享經濟中,導致信息不對稱的原因在于信息失真和信息消化能力不足,由于兩種交易模式中造成信息不對稱的原因大相徑庭,信息不對稱的矯正機制也應有所差異——傳統經濟下應重點規制信息供給,共享經濟下應重點規制信息真實性和有效性。

            可見,所謂新型規制,即針對新事物的新特點展開規制。一方面,對既有問題,要考慮如何將傳統規制措施適用于新主體;另一方面,針對該交易模式出現的新問題,要在規制策略上有所創新。

          3.差異性規制原則

            由于不同類型、不同領域的共享經濟特點各異,其對傳統行業産生的影響、沖擊也不同,故應根據行業和類型特點確定相應的規制重點、規制領域及規制節奏。雖然不同共享經濟形式都涉及市場准入、安全保護、稅收規制等共性問題,但不同共享經濟形式的規制有不同重點。例如,車輛共享主要涉及司機的法律地位等問題,而稅收規制和外部性規制對房屋共享的影響更大。再如,對傳統經濟沖擊不大的共享單車,其規制要點則在于其押金是否構成非法集資,與前兩種共享經濟類型的規制重點明顯不同。總之,共享經濟類型衆多,共享標的、共享模式存在諸多差異;平台所承擔的功能也差別較大,有的是構建交易、有的是構建契約、有的是構建組織。不同類型、不同模式的共享經濟所面臨的問題不盡相同,應根據不同類型進行差異性規制。

          4.公共性規制原則

            作爲公共權力的運用,規制的出發點就是服務于公衆利益。共享經濟與人們的生活密切相關,其便于承擔一些公共服務職能,例如,倡導自行車出行減少汙染。共享經濟也具有地域性,其更容易在一定的社區內開展有針對性的基層公共服務。因此,有必要引導共享經濟承擔公共服務。在規制共享經濟時應納入公共性考量,通過政府采購扶持、私人實施(行政)授權許可等方式,引導其承擔公共服務、發揮公共功能。

           

            二、共享經濟的法律特性及挑戰

            遵循創新友好的理念和相應的規制原則,應允許共享經濟發展,並在規制上爲其提供激勵和約束的一攬子供給。共享經濟不僅是一種創新的商業模式,其還打破了既有的規制結構和法律框架,無論是交易結構、交易主體還是交易客體,共享經濟都呈現出有別于傳統法律關系的新特征;甚至,共享經濟還脫離既有權利類型,實現了權利屬性的進化。只有在法律層面認識這些新特征,才能在規範法學層面對共享經濟規制作出合理回應。

          ()交易結構橫向化

            从商品流通和分配的角度看,共享交易呈现出新特征。此前的交易结构,根基于生产者、销售者与消费者的明确分工,不同法律角色间存在明显区别,遵循由生产者到销售者再到消费者的纵向分配结构。共享交易发生在非商主体之间,商品的流通和分配不再完全遵循传统经济的纵向结构,以平台为媒介,其交易主体是传统关系下的消费者,该交易标的具有短期性、零散性,不同交易主体之间多对多式高频率交易成为可能,因此,共享经济呈现交易結構橫向化特征。同时,传统的交易模式依然存在,与共享交易结构并存。共享交易是在传统交易之后发生的,即传统交易中的消费者通过传统纵向交易结构购买商品,取得商品后再对外收费共享。在共享交易中,其交易结构呈现横向化的特征,与传统交易结构共同存在,最终呈现纵横交错的效果。可见,这些交易改变了商品分配的方向,从原来的纵向垂直分配,发展到如今的纵横交错分配。[26]

            鑒于既有規制體系植根于傳統交易模式,共享經濟交易結構的顛覆對既有規制體系産生了巨大沖擊。例如,既有規制體系中消費者與經營者存在明確界分,而共享經濟中,營業主體一方面屬于傳統交易中的消費者,另一方面也可能是共享經濟中提供商品或服務的賣家,兼具傳統交易中經營者的部分特征,該等界限的混淆,對營業主體概念造成挑戰。在營業主體發生從商人到私人轉化的情形下,如何定義營業?營業主體又需具備何等條件和資格?消費者是否處于被特殊保護的法律地位?相對應的經營者責任是否發生變化?該責任如何在平台與賣家之間分配?平台與賣家又是何種法律關系?以及,反壟斷法、勞動法以及其他對商人的規制措施是否適用于私人,都存在爭議和進一步探討的空間。

          ()交易主體多元化

            傳統交易結構建立在雙邊基礎之上,共享經濟的交易結構突破交易主體的雙邊性,具有三邊主體的特征。傳統交易一般發生在相對方之間,例如買賣合同,即使存在一方爲多個主體的情形,仍屬相對方兩個陣營之中的一個。在一些第三方作爲獨立主體參與的交易類型中,第三方的法律地位一般區別于完全意義上的交易主體,只享有部分權利或承擔部分義務(例如擔保、代理、向第三人履行或中介等),且第三方與合同相對方中的任何一方都存在明顯界分,其權利義務也較爲明確。

            在共享經濟中,平台負責提供買賣需求的信息,並完成供需雙方信息的匹配,供需雙方通過平台設計的格式合同、價格條款達成交易,平台收取一定的交易分成。該交易模式既有別于傳統的商家—消費者模式,也有別于買方—中介—賣方模式。鑒于平台在交易中的作用和控制力,其更像一種三方同時參與的交易模式,即三方同時作爲交易當事人。該模式使傳統的雙邊模式演化爲三方模式,這就産生了如何認定平台的法律地位的難題——其到底是運營方還是技術提供方?其到底承擔何種責任?隨著第三方主體的加入,傳統規制框架下的經營者責任應如何分配也存在疑問。

          ()交易客體零散化

            共享经济还改变了传统产品和服务的交易单位和交易频率。就产品整体性而言,传统交易通常是一个产品整体进行交易。在時間上,传统交易完成后,所有权和使用权的转移具有相对持续性。共享经济可就传统经济中产品的一部分进行交易(單個房間或床位短租),且多爲滿足瞬間需求的快速交易(私家車在空閑時提供出租車服務),時間上并不具有较长的持续性,此与租车公司和民用房屋长期租赁有别。共享经济的客体计量单位发生了变化,授权他人的付费分享存在着临时性、偶然性特征,使交易客体空前分散、难以确定。传统交易虽也存在着零散的分享现象,例如借车给朋友使用、请邻居帮忙干活等,但该类行为规模有限,受地域和熟人圈子的限制,并不被认定为具有商业性质的营业。现代电子技术使这种零散分享规模化,电子平台的连结功能,使交易主体突破了地域和熟人圈子的局限,使计量单位上发生变化的客体,得以在陌生人之间被大规模、反复交易,导致一些传统交易中不能成为独立权利客体的对象,具备了单独交易的可能。可见,共享经济交易客体在权利计量上更为零散,在交易频率上更加频繁。

            這類行爲是否構成營業也産生了認定模糊的問題,故共享經濟也給營業標的的認定帶來挑戰。這些被打碎了的權利,在既有規制體系中,並未成爲規制對象,但在共享經濟現實中,確已頻繁交易,亟需法律重新反思規制客體的妥當性。

          ()權利性質的進化

            共享經濟對傳統法律權屬結構的沖擊,還體現在物權法領域,其對物權領域的核心概念所有權産生沖擊。在此之前,所有權是財産法的核心概念,而在共享經濟中,交易標的則演化爲獲取財産使用權的渠道,可稱之爲財産鏈接權。共享經濟是鏈接權交易,[27]表现为買家购买一定時間的使用权,所有权自始至终仍由賣家保留。该模式明显区别于传统的买卖(徹底讓渡所有權)和租賃(較長時段內讓渡使用權),在共享經濟交易模式中,所有權人只是在所有物空閑時供他人使用並收費,閑時短租與自己使用之間的快速轉換,對所有權人之使用權影響甚微,而所有人收益、處分等其他權能也未受到影響。因此,所有權人似乎無需讓渡任何傳統權利就能獲益,該交易模式也在收益權能上有所創新。交易權利的性質進化,使基于所有權設計的既有法律框架難以直接、完全適用于共享經濟規制。

            基于以上法律特征,共享經濟給既有法律帶來諸多挑戰。既有法律規制體系將法律行爲區分爲個人性、商業性和慈善性,針對不同類型設有不同規制體系。[28]在産品責任方面,對房東與租戶、運輸者與乘客、旅館與旅客、出租人與承租人的關系,與對制造商與消費者的調整相類似。立法假定以上關系中的後者處于弱勢,議價能力弱,存在更大的健康、安全及財産風險,而前者能夠承擔防範風險的成本。[29]基于該假定,既有法律偏重于對以上關系中的後者予以特殊保護。但在共享經濟中,這些既定關系結構的界限模糊,不僅共享者(買家)存在諸多風險,賣家也存在諸多人身風險,且因賣家的分享交易規模很小,通常不具備管控商業活動風險的能力,例如,在車輛共享中,部分車主在共享中所獲得的收益,可能連支付商業險都不夠,更難以應對意外情況。因此,當現實情形不再吻合立法假定,法律也應做出相應調整以實現規制創新。就對消費品的法律分類而言,政府對共享經濟的規制存在多種選擇,或將合作消費交易視爲非法,或取消商業消費品和個人消費品的區別,[30]抑或設定新的權利類型。第一種做法不符合鼓勵創新之理念,後兩種做法則牽涉甚廣,需更細致的討論。

            总之,因共享经济交易结构的横向化、交易主体的多元化以及交易客体的零散化,导致共享权有可能会上升为一种新的私权。由于这些认识尚未在实践中形成法律共识,但共享经济的这些表征确实区别于传统经济,且该等差异足够大,以至于其法律关系、调整结构都发生根本性变化。因此,对共享经济这类新事物,有必要因循创新友好理念以及共享經濟的規制原則,在法律规制方法上进行规制创新。

           

            三、共享經濟的規制方法

            共享经济的法律规制方法,需同时考量规制视角和法律视角,前者涉及规制理念和原则,后者涉及共享经济的法律属性。设计具体规制方法的重中之重,在于寻找规制问题点、锁定规制目标。本文以法律关系类型化作为逻辑进路,挖掘具体的规制问题点,这是因为:其一,某种社会关系一旦形成,就有相对的稳定性,从法律关系角度规制共享经济,相较于多变的交易行为而言易于把控;其二,现今的规制立法,基本都按法律关系类型设计,该路径符合法律调整社会关系的习惯,成本较小;其三,从法律关系类型化出发,可最大程度避免问题点挖掘遗漏,体系性最强。在共享经济中,关联主体较多,主要包括政府、平台企业、既有企业、買家、賣家、非参与者。在这些主体中,存在以下复杂的法律关系,各种关系所涉规制重点也不尽相同。

          ()平台与買家、賣家的关系:平台的法律定位

            從功能角度,共享經濟中的平台可分爲四種類型:一爲交易建構型(即一次性隨機交易關系),車輛共享和房屋共享均屬該種類型;二爲協議建構型,例如,交換照顧孩子、經常性借車以及共享辦公空間等;三爲組織建構型,例如共建社區、食物共享以及工具租賃組織等;四爲基礎設施建構型,例如,社區自行車共享項目等。[31]本文主要分析第一種類型。

            共享經濟的交易模式突破了既有法律規制框架。既有法律規制所指向的交易結構,是“生産者—經營者—消費者”的垂直結構,生産者與經營者的法律責任較爲明確;在共享經濟中,賣家爲傳統法律框架下的消費者,本不具有營業資格,平台作爲交易關系的一個主體,如何認定其法律地位亦不明確。

            平台的法律地位存在三种可能性:类型一,平台不是交易主体,只是达成交易的辅助方,与買家和賣家仅存在较弱的法律联系,直接责任由买卖双方承担;類型二,平台是交易主体,其与賣家一起属于运营方,二者共同向買家承担经营者责任;類型三,平台是直接的运营方,買家可要求平台对其承担经营者责任。

            當然,不同共享經濟類型的運營模式不盡相同,平台法律地位可能也有差異,平台能否成爲獨立交易主體,取決于其在交易過程中對交易本身的控制力,若其有較強控制力,則在法律上應傾向于將其認定爲獨立交易主體。反之,若其對交易的控制力較弱,則在法律上應傾向于將其認定爲交易輔助方。以車輛共享和房屋共享爲例,基于平台對交易達成、交易價格、交易履行及交易違約責任的控制力,交易建構型平台在法律上應認定爲交易主體,而非輔助的信息提供方。

          1.平台對交易達成的控制力

            平台的功能主要是:其一,匹配功能。其同时吸引数量众多的買家和賣家到其平台上注册,使其平台上存在着足够多的买卖双方,并借助其对买卖双方地理信息的掌握,达成随需速配。其二,评价功能。其建立后评价系统,实现交易信息及评价信息的外溢,这类信息的获悉主体不再局限于交易方。新交易主体在交易之前可查看历史交易和评价信息,有助于建立互信关系。可见,平台不但对交易的达成具有强控制力,其控制作用还是交易达成的关键要素。

          2.平台對交易價格的控制力

            從交易的另一關鍵要素——价格来看,平台同样具有强控制力。分享交易的定价权,一方面关乎平台在具体交易中的提成额度,另一方面关乎平台企业的竞争策略。从目前平台的运营模式看,大多数共享经济平台都牢牢控制定价权;少数平台预留了买卖双方自行协商价格的空间,只提供了价格模板,但现实中有多少買家和賣家自行协商更改了价格不得而知。鉴于大多数平台设定的是固定价格,平台的定价权毋庸置疑,平台對交易價格的控制力非常强。鉴于此,很难否定平台的交易主体地位。

          3.平台對交易履行的控制力

            平台对交易履行的作用,体现为平台的以下功能:其一,平台发挥着实质的信用中介功能,平台对买卖双方的交付,实际上起到了双方担保的作用。其二,平台以违约惩罚为威慑,促进履约。其三,平台发挥着类似于实质经营者的功能。例如,对于賣家接单后不提供服务的爽约行为,買家可以马上通过平台寻找新賣家,实现买受需求。这时,哪一个具体的賣家参与交易,对買家来说并不重要,買家的选择权,体现为选择经由哪个平台来实现交易,其并不能选择具体交易对象,这也就使賣家的主体地位弱化、平台的交易地位彰显。可见,平台建立的信用机制在保障交易履行上发挥着重要作用,平台对交易履行拥有强控制力。

          4.平台對違約責任的控制力

            從交易的違約責任看,平台也同樣具有強控制力。首先,平台對賣家的違約處罰權。平台可在賣家違約時扣除其信用值,也可采取其他懲罰措施,甚至“开除”賣家。其次,平台对買家的违约处罚权。例如,司机接单后,乘客又爽约的,平台就扣除爽约者一定信用值;对恶意扰乱交易秩序的買家,平台也有权限制登录。可见,平台对买方和卖方的违约责任,均可通过内部规制实现补救、处罚甚至事后救济,对交易的违约责任具有强控制力。

            綜上,從平台對交易達成、交易價格、交易履行以及交易違約責任的控制力看,平台應屬交易主體。該判斷也可從以下角度得到佐證:其一,從平台獲益方式看,共享車輛和共享房屋平台在每宗交易中提取一定比例的分成,該特征不符合信息提供方的特點;其二,從平台的社會功能看,應屬交易主體。以共享車輛爲例,其確實介入公共交通領域,所承擔的社會功能與出租車公司類似。綜上,無論從平台獲取收益的方式、功能視角還是作用視角,均應將其認定爲交易主體。也即,交易建構型平台的法律地位通常不可能是類型一,至于其到底屬獨立運營的主體(類型三),還是與賣方共同負擔經營者責任的主體(類型二),則在下文勞動關系規制部分詳細探討。

          ()平台與賣家的關系:勞務/勞動規制

            共享經濟的勞動關系規制尤其是員工法律地位問題,在美國引發了大量討論。一些學者批評共享經濟侵害了勞動者利益,認爲勞動者在獲取自由的同時也伴隨著不確定性,工人(賣家)缺失健康保險、培訓等福利。[32]在美國,已出現了針對平台勞動關系的若幹次訴訟。[33]爲避免形成不利判例,平台傾向于以和解方式結束訴訟。

            美國勞動法將勞動者區分爲獨立承包商(independent contractor)和雇員(employee)。共享经济中出现了一种新的劳动供给结构,平台所提供的产品和服务,实际上由司机、房屋使用者、厨师等賣家实施完成。賣家平台之间是一种超出现有劳动法所设的新型关系,[34]有学者认为賣家是一种新型员工,称之为经济独立员工、非独立承包者或者类员工。[35]有学者对法院的司法立场和政府的规制立场进行了归纳,发现按照既有法律,共享经济劳动关系处于灰色地带,未进入诉讼的,在平台的控制下,賣家通常被归为承包商,而进入诉讼的,在法院的主导下,賣家更可能被认定为雇员。政府则倾向于将灰色地带的劳动关系设计为一种新的、独立的劳动关系类型,即非独立自我雇佣(dependent self-employed)[36]

            对共享经济劳动关系进行专门法律规制,可从以下几个角度展开:首先,平台对賣家负有监督义务,应对平台课以内部监管责任;其次,设计平台责任大小要区分賣家的参与度,对参与度高的賣家,平台应采取类似劳动保护之措施,为其提供一定的员工福利。对参与度低的賣家,则可豁免平台对其提供员工待遇之义务;最后,适当考虑賣家是否在其他单位拥有社会保障,因为社会保障是一种有限的公共资源,对参与者地位的界定应避免其对社会保障资源之滥用。

            综上,应在劳动关系设计上增加一种新类型,分为承包商、非独立自我雇佣和工人三种类型,交易建构型共享经济的劳动关系应以非独立自我雇佣为主。该部分的论证也回应了平台法律地位部分的未决问题,即在平台与賣家关系上,平台应与賣家共同承担经营者责任,故对平台法律地位之认定应采取類型二。对非独立自我雇佣劳动关系的体系性设计,在考虑分配平台与卖方责任时,应视賣家参与程度进行差别对待,还应遵循激勵性規制原則,充分考虑劳动者保护和鼓励创新间的平衡。

          ()平台与買家的关系:信息/信用規制

            有學者認爲,合作消費的四個基礎性要素爲:媒介、閑置資源、合作理念和陌生人間互信。[37]可見,信任對共享經濟的發展至關重要。但共享經濟的信息、信用模式仍存在一些問題,需進行針對性規制。

          1.對信息的規制

            信息不对称是市场失灵的重要原因之一。有人认为,因平台展示了賣家的商品或服务信息及消费者的后评价信息,共享经济模式已解决了传统的柠檬市场问题。[38]傳統交易模式下,交易信息和信用評價一般僅限于交易當事人獲悉,共享經濟模式則實現了信息和信用的外溢,使獲悉交易信息和信用信息的主體不再限于當事人。[39]后续消费者可基于平台构建的信息池获取商品、服务以及賣家的相关信息,该类信息之深度、广度、积累及传播速度均远超传统的信息披露。可见,该模式可免费、高效地提供大量信息,解决了此前信息获取之途径不畅问题,但该信息模式依然存在自身不足。

            首先,存在信息失真現象。信息提供者不一定按要求提供相關信息,或者提供失真信息,可能構成隱蔽的虛假宣傳。對此,法律應賦予平台內部規制的標准,例如強制平台設定信息標准,對于不當信息施加平台責任等。當內部規制失靈,法律應明確平台規制不利的法律後果。

            其次,存在信息吸收失灵。即使获取信息充分、及时,信息吸收消化仍受到接受者认知能力的限制,信息运用不力也会造成信息不对称,共享经济模式拓展了信息供给途径,但仍存在信息运用问题:第一,信息接收方在海量信息中找到理想匹配信息之可能性微乎其微,且需耗费可观的時間成本。因注意力有限,人们难以一次性接收大量信息,往往易受第一眼观感影响。因此,消费者有效消化的信息量远小于信息的供给量。第二,信息能否被充分运用,还取决于接收主体的认知能力、认知习惯及认知偏见等主观原因。例如,人们选择房屋短租时,可能更關注小区的犯罪率,而忽视紧急出口、防火措施等更重要信息。可见,除了信息供给环节,信息消化环节亦需法律进行规制。针对共享经济之信息消化环节,可按照地域设定相应的平台规模、规范信息陈列方式、列明关键信息清单以及责令将关键信息置于醒目之处等。

          2.對信用的規制

            信用在電子交易中的作用至關重要,有學者專門就該問題展開研究,發現電子交易中普遍存在信用偏高的失真現象。[40]平台可通過第三方賠付、[41]第三方擔保、[42]第三方保險、[43]第三方審查[44]及第三方支付等方式,用增強平台信用的方式增進交易信用,也可通過後評價系統增進陌生人互信,後一種方式較爲普遍,但仍存在諸多不足。

            首先,後評價信息具有不完整性,不能涵蓋所有關鍵信息。主觀上來說,某些評價者並不願意充分披露消費體驗;客觀上來說,針對一些較爲隱蔽的信息,存在發現困難或發現不能。某些評分並不能真實反應貨品或服務質量,有必要運用法律手段設定檢驗標准。

            其次,後評價評分系統打分偏高。有學者對全球60多萬家Airbnb的房間評分進行統計,發現95%以上的房間獲得4.55分的好評,而收集于某訂房網站的50多萬家酒店评分,只有3.8分的平均分,遠遠低于前者的4.7分平均分。[45]有學者批評高評分現象,認爲Airbnb2013年接待了600萬客人卻只有700份投訴,不足以反應其真實的服務質量。[46]對此,應打破二元評價,實施多元評價,對消費者的隱私進行保護,加大對線下報複的打擊力度,識別平台的平台操控方法,並予以明令禁止等。

            综上,平台提供海量的商品和服务信息,在信息提供上弥补了传统交易的披露不足,但信息供给数量大幅增加,并不等同于信息不对称问题的彻底解决。共享经济中依然存在以下信息问题,在信息供给环节,存在信息失真等问题;在信息运用环节,受限于消费者的時間成本和认知能力等,存在信息吸收不利等问题。因此,应遵循新型規制原則,对于出现的新问题,采取针对性规制。信用方面,平台的信用反馈机制在增强交易信用的同时,还存在评价失真问题,并不能完全反应真实信用。因此,应打破好评、差评的二元划分,增强消费者个人安全保护,对平台课以内部规制的义务。

          ()平台與政府的關系:稅收規制

            在一般的規制關系中,政府居于市場之外,承擔裁判員角色,但在有的規制領域,政府本身就是法律關系中的主體,最爲典型的當屬稅收關系。針對是否征稅,本部分討論適用于象限三的兼具營利性和個人性的共享經濟類型,針對如何征稅,則以房屋共享爲例。房屋共享的出現,對稅收尤其是旅遊城市的稅收造成了較大沖擊。稅收規制還可能涉及平台企業合法地位的取得。可見,稅收規制也與競爭規制密切相關,若政府不盡快對共享經濟稅收規制做出反應,既有稅法可能在實施時被弱化,還可能出現選擇性執法。

            對共享經濟應否征稅爭議不大,但對于如何征稅則存在爭議。有學者認爲,對共享經濟征稅的障礙來自立法層面,應拓展或修改稅法。[47]反對者表示,既有立法存在對共享經濟征稅的基礎,只是尚不明確,可通過法律解釋方法將共享經濟納入征稅範圍。[48]

            對共享經濟的稅收規制,主要面臨兩大困難:其一,稅收機會主義監管難。交易主體會利用既有稅收規則的不清晰來逃避稅收,例如,將參與者定義爲“第三方結算實體”,旨在監管套利;其二,稅收申報監管難。大多數共享經濟參與者要麽是微型企業,要麽是將個人財産用于商業用途的傳統經濟的消費者,且單個交易獲取的收入較小,存在申報監管困難。[49]

            解決以上問題的可能辦法是:其一,明確不同類型共享經濟參與者的法律地位和征稅標准;[50]其二,降低信息申報門檻標准,賦予更多共享經濟參與者以信息申報義務,使政府掌握更多信息;其三,運用安全港和預設費用標准規則,厘清成本和稅基;其四,分環節集中征稅,以房屋短租爲例,較之直接對業主征稅,對網站平台征稅具有更大可行性;其五,對共享經濟參與者進行稅收教育。[51]

            鉴于新交易结构和新产业的避税本能,以及税收立法相对于创新实践的滞后,明晰既有税法执行,比修改税法具有更大妥当性。针对平台的机会主义及微型企业收入微小之特点,明确賣家的法律地位、加强信息申报、运用安全港和预设费用标准规则、分环节集中征税和加强共享经济纳税人教育,是相对妥当的税收规制方法。

          ()平台與傳統企業、平台的關系:競爭規制

            平台與傳統企業之間的法律關系,主要涉及競爭規制。平台之間也涉及競爭規制問題。除引導市場力量進行良性競爭的競爭性規制以外,[52]一般的競爭規制均爲負向規制,且屬強制性規範,即旨在限制、約束、懲罰不正當競爭行爲。就此而言,所有市場主體,無論其處于何等發展階段,都受其調整。此外,在不同的競爭主體之間,所面臨的競爭規制問題的側重點也有所區別,平台與既有企業之間的競爭,主要涉及因平台市場准入所引發的競爭公平性問題。而平台之間也可能存在不當競爭。在壟斷認定上還涉及新領域的相關市場認定。在競爭規制問題上,車輛共享和房屋共享的規制原理相同,因此本部分不對二者進行區別。

            平台与既有企业之间的竞争,已成学界關注重点。一方面,既有企业利用对规制政策的影响力,向平台发动了旨在限制市场准入或压制市场份额的规制战争;另一方面,平台承担规制风险的同时,运用监管套利降低自身成本,对既有企业发动抢占市场份额的市场战争。所以,对这两类竞争主体之间的竞争规制,既包括对规制战争的规制,也包括对市场战争的规制。此外,还应考虑平台竞争性规制效果,以及既有企业对平台的反向竞争之规制。

            既有企業可針對平台展開三類競爭:其一,正當的排他競爭,即發揮自身優勢開展競爭,這是一種理想狀態,有利于市場健康發展;其二,不正當的排他競爭,即以法律禁止的排他性競爭方式參與競爭,此類競爭會受到反不正當競爭法的調整;其三,非正當的公共競爭,即通過對公共權力的影響,提高競爭對手成本,通過規制俘獲,[53]影響規制主體限制新競爭者進入市場。[54]可见,第一种方式无害,第二种方式受既有法律调整,第三种方式需予特别注意。在平台的市场准入问题上,应秉持规制友好理念和激勵性規制原則,避免对既有企业的过度保护。

            此類競爭規制還應秉持類型化區分的邏輯,區分新增市場(應以激勵性規制爲主)和搶奪傳統市場(涉及競爭性規制和競爭公平性的規制),針對後者,再區分受到沖擊的行業,針對行業特點展開規制。[55]平台對既有企業的市場戰爭,還存在逃避稅收、降低成本的問題,若不屬于明確、合法的減免稅收等激勵性規制措施,而是通過設計交易結構、逃避稅收以降低成本,當屬對既有企業的不當競爭。對其規制,有賴于盡快確立平台的市場主體地位並盡快完善稅收規制。此外,針對已建立起競爭優勢的平台,要防範其運用壟斷地位進行掠奪性定價。但既有企業則可用自身資源對平台展開反向競爭,例如,用網絡技術將既有商用資源進行多元化分配、細化産品和服務等,該等反向競爭也須遵守反不正當競爭法。

          ()平台與非參與者的關系:外部性規制

            共享经济也会给非参与者带来外部性影响,不同的共享经济类型所产生的外部性问题不同,遵循差異性規制原則,外部性的规制措施应有差别地展开。下文分别以车辆共享和房屋共享为例进行分析。

            就車輛共享而言,其所引發的外部性主要包括以下兩種:其一,增加事故風險的外部性。因平台只要求司機提供駕駛證,並未按照商業司機的標准進行培訓,也未對運營車輛進行特殊檢查,導致不安全司機以及不安全車輛投入商業運營。而較之純私人使用,車輛在商業運營中引發事故的可能性更高,[56]高事故率增加了公共風險,可能對非參與者造成損害。因此,對投入商業運營的司機和車輛,需高于民用的培訓和檢查標准。其二,保險外部性。司機在搶單之前有一個空駛期,平台此前將空駛期的保險歸于司機個人承擔,針對這個部分,司機都是按照民用標准投保,而一旦出現事故,保險公司會以空駛目的上的商業性而拒絕理賠,如此就引發了保險空檔,造成兩方面的外部性——受害方難以全額理賠以及空駛期納入個人保險導致整個保險價格提高,對其他私人司機不公平。

            对此,规制措施应包括内容:其一,针对司机安全性,应提高培训和驾驶经验标准。例如,设定特别的驾驶证类别,持有该等驾驶证方能接入专车平台,同时设置司机驾龄以及行驶里程门槛,限制经验欠缺者参加运营,而不应以户籍作为门槛标准;其二,针对车辆安全性,应设定车辆检查标准,通过检查的车辆,方能得以接入平台实施運營;其三,针对保险空档,一些国家诸如澳大利亚、印度和新加坡强制将抢单之前的空驶期纳入商业保险范畴。[57]

            就房屋共享而言,其引發的外部性主要包括以下幾種:其一,對鄰居的不利影響,包括入住客人會因迷路等原因需當地居民幫助、占用停車位和公園等公共資源、吵鬧和交通擁堵等;其二,影響房屋長租價格,會增加長期租賃者的租房成本;其三,與經濟適用房、廉租房政策相沖突,該類房屋占用了大量公共財政補貼,將該類房屋投入共享市場進行短租經營,對納稅人不公;其四,與城區規劃相沖突,房屋共享大多在居民用地展開,對商業用地購買者不公平;其五,可能會出現違反租賃協議之禁止轉租條款,對房主造成損失。

            对此,可从当前对策和未来规划两个角度着手。目前主要应设计以下规制措施:其一,短租房屋自住時間规制。应设定房屋自住時間标准,[58]否則,某些房屋所有者或支配者會通過平台將民用房屋完全作爲商業用途,以“黑旅館”的方式進行高頻率短租。San Francisco v.Lee一案已明確該等行爲具有違法性。[59]該案裁判符合通行法理,在我國也應將該類行爲認定爲違法。在另一起案件中,紐約公訴機關主張,認定是否構成濫用平台,應遵循“中介是否違背相關法律運用平台進行大量房屋短租,個人是否應用平台進行高出租率低自住率的短租”。[60]这些标准均有借鉴意义。其二,短租房屋类型规制。例如,经济适用房和廉租房的自住時間要求应长于一般住房,或可禁止该类房屋投入短租运营。其三,短租税收规制。例如,对短租进行征税,并适当将税收用途拓展到短租小区公共设施建设,相应减少当地居民的公共设施成本。其四,规划外部性的规制。针对未来规划,可一揽子设计商业用地、居民用地和经济适用房用地,在现有的居民用地规划之上,划分允许短租用地和禁止短租用地,在税收机制成功的前提下,前者可用短租收税来弥补公共设施成本,理论上可低于后者的销售价格,住户拥有选择权——选择价格稍低的更混乱的短租社区或者价格稍高的禁止短租社区。其五,转租规制。针对租赁协议不允许转租的情形,应将短租共享视为转租,以维护房主利益。

            综上,平台应和卖方一起承担经营者责任,根据賣家参与平台交易的程度不同,将劳动关系进行三元划分,共享经济的劳动者应属独立类型。信息规制和信用規制是共享经济的新问题,需要在信息真实性、吸收信息有效性方面进行规制,也应在信用评价方面创造多元评价体系,对假评价和恶意评价做出相应约束和惩罚,鉴于在信息和信用方面平台本身存在一定的自我规制能力,政府还应对平台的自我规制进行再规制。在税收方面,对共享经济应该征税,针对如何征收,较之修改法律,对既有法律进行解释具有更大合理性和可行性。在竞争方面,除了对平台与传统企业间的竞争进行规制,也需注意到平台之间的竞争规制。外部性规制则是各国规制者相对忽略的领域,为保护整体的公共利益,应加强对外部性规制的重视;不同类型的共享经济外部性表现各异,应展开差异性规制。

           

            四、結論

            “好的法律”是實現有效社會治理的最佳途徑,也是改變社會成本最小的方式。目前,共享經濟同時面臨著不當規制和不足規制的雙重問題,一方面要去除不當規制,另一方面要填補針對性、有效性規制之不足。有效的共享經濟規制是系統性的,涉及合同法、稅法、勞動法、競爭法、消費者保護法、保險法、公司法、證券法、商品房屋租賃管理辦法、土地管理法等一系列法律法規的調整。具體來說,在合同法方面,目前對電子交易的規制嚴重不足,也未對三方交易主體的權利義務設置妥當模板,有必要及時針對三方主體的交易模式設計特別的權利義務分配規則;在組織法方面,鑒于某些類型的共享經濟構建的組織,打破了既有私人—商人—慈善的規制架構,有必要在法人主體方面進行多元設計,突破營利主體與非營利主體界分、營業主體與非營業主體的界分,設計適應共享經濟的新的組織形式;在證券法和金融法方面,還需要明確涉及貨幣融通的共享經濟形式與證券的界限,明確何種行爲屬合法的共享經濟資金融通,何種行爲屬徒具共享經濟外觀的非法集資;在消費者保護方面,除應鎖定經營者義務外,還應注意挖掘共享經濟交易模式下、侵害消費者權益的新問題,實現針對性規制;在稅法上,要適時出台相關解釋,將共享經濟納入相關征稅範圍;在競爭法上,也要針對共享經濟的競爭特點進行修法;除了車輛共享,有必要針對房屋共享、信息共享、技能共享等共享經濟類型單獨立法加以規制。

            法律規制共享經濟的目的,旨在實現鼓勵創新、保護消費者及追求市場效率等多重規制目標之間的平衡,其核心是政府權力和市場權力的博弈。[61]因其全面突破了传统法律关系,共享经济面临法律规制困境,参与者面临较大的不确定性风险。因此,对共享经济进行规制创新,不仅是保护消费者和公共利益的需要,也是保护平台、消除政策不确定性风险的需要。遵从差異性規制原則,不同类型共享经济各有其突出问题,规制重点也应有所差异。

            首先,針對車輛共享,我國出台了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》,[62]很大程度上放松了對網約車的管制。但《管理辦法》對網約車平台、車輛、駕駛員都提出具體要求,網約車平台需登記並取得《道路運輸經營許可證》;網約車車輛使用性質需登記爲出租客運,並取得預約出租汽車的《道路運輸證》;駕駛員需取得《道路運輸從業人員從業資格證》。將平台界定爲“承運人”、將運營車輛界定爲“預約出租客運”,以及過多的牌照控制,體現的仍是傳統出租車規制思維,未能充分彰顯“創新友好”共享經濟規制理念。按照現有規制思維,當車輛專門用于約車、司機全職上崗,網約車也就脫離了“共享經濟”本質,其固有的“利用閑置資源”的優點喪失殆盡,平台成爲“加強版的出租車公司”,壟斷規制又將成爲新問題。再如,既有規則對消費者的保護尚不充分,平台責任多用概括性條款。例如,廣州規定“平台不得以任何形式逃避責任”,雖彰顯了規制立場,但欠缺可司法的依據,仍需針對網約車特點,在平台自我規制、定價、對司機和對乘客的責任等方面進行細化。在我國鼓勵創新、簡政放權的大背景下,應以促進車輛共享爲規制理念。縱觀目前的規制措施,對共享經濟的市場准入有不當規制之嫌,對保護消費者又有不足規制之嫌。在市場准入方面,建議采用激勵性規制立場,進一步放寬准入要求;在入場後的控制以及侵害消費者、勞動者、損害公共利益等行爲後果上,進一步加強規制。此外,平台的網絡匹配技術與出租車相結合,改變了出租車的供需匹配方式和地域限制,其雖不屬共享經濟,但也有必要進行一體性規制。

            其次,较之车辆共享规制,房屋共享还未引起重视。目前,房屋共享在现实中大行其道,政策上却未做出回应,使房屋共享处于更为混乱的状态,存在地方政府的税收损失、对酒店行业的不当竞争、食物健康安全等标准不达标以及对邻居和社区形成巨大外部性影响等问题,消费者、房主以及平台均面临不确定性法律风险。房屋共享的关键点,在于税收征收、地区公共财政补偿、自住時間限制、安全标准、健康标准、强制保险、隐私安全、信用评价、平台责任以及商用民用规划等。

            最後,共享單車可能涉及押金退回、非法集資、競爭者及非競爭者故意損害單車、共享單車任意排放影響交通秩序、微小共享經濟企業如何生存等問題。尤其是單車毀壞、丟失等公共道德風險現象,成爲共享單車發展的瓶頸。

            總之,共享經濟涉及多重法律關系,對既有市場、規制結構、法律本身都已形成沖擊,能否對其有效規制,涉及立法、司法與行政機關能否有效聯動。共享經濟的規制立法,既要鼓勵創新、追求效率,又要適時解決其衍生問題,實現妥當規制。共享經濟的規制還會受到不同文化、法系差異的影響,大陸法系習慣以立法、修法推動其規制創新,而英美法系則習慣以判例方式推動其規制革新。可見,共享經濟的規制,是一個牽涉主體多、涉及領域廣、影響範圍大的問題,完全執行既有法律會扼殺共享經濟,簡單地放松執法也只是權宜之計,必須建立全新的法律結構,借助體系性回應方式,才能實現對共享經濟的妥當規制。

           

          *本文爲國家社科基金重大項目“社會主義市場經濟中的公共商行爲及其規制”(14ZDC019)及北京市法學會項目“共享經濟下的法律問題研究”(BLS(2016)C007)階段性成果。

          [1]Mark Anderson and Max Huffman, The Sharing EconomyMeets the Sherman Act: Is Uber a Firm, a Cartel, or Something in Between?”ColumbiaBusiness Law Review, Forthcoming, https://ssrn.com/abstract=2954632accessedJune 252017.

          [2]P.A.Albinsson and B.Y.Perera, AlternativeMarketplaces in the 21st Century: Building Community through Sharing Events, quoted inHamari Juho, Sj?klint Mimmi andUkkonen Antti, The Sharing Economy:Why People Participate in Collaborative Consumption, http://ssrn.com/abstract=2271971accessedAugust 312015.

          [3]Fanny Schiel, The Phenomenon of the Sharing Economy in Germany:ConsumerMotivations for Participating in Collaborative Consumption Schemes, http://essay.utwente.nl/68106/accessedSeptember 302015.

          [4]Andrew Leonard, The Sharing Economy Does Not Want to Share Your Legal Bills, http://www.salon.com/2014/04/08/the_sharing_economy_does_not_want_to_share_your_legal_bills/accessedSeptember 302015.

          [5]Orly Lobel, The Law of the Platform, Minnesota LawReview, vol.101no.1 (November 2016)pp.87-166.

          [6]Venessa Katz, Regulating the Sharing Economy, Berkeley TechnologyLaw Journal, vol.302015pp.1067-1118.

          [7]Hannah A.Posen, Ridesharing in the Sharing Economy: Should Regulators ImposeUberRegulations on Uber?”Iowa Law Review, vol.101no.1(November 2015)pp.405-433.

          [8]Cristiano Codagnone, Federico Biagi and Fabienne Abadie, The Passionsand theInterests: Unpacking theSharing Economy’,”Institutef or Prospective Technological Studies, JRC Science forPolicy Report 2016http://ssrn.com/abstract=2793901accessed June 172017.

          [9]山東省濟南市市中區人民法院(2015)市行初字第29號。

          [10]本文所討論的規制,主要爲法律規制(立法/司法),也包括規制政策的制定和實施(行政法規、政策和行政執法)

          [11]Gustaf Palmér, Why Do Regulatory Practices towards Uber Diverge in the GlobalizedEconomy?”http://www.diva-portal.org/smash/get/diva21105482/FULLTEXT01.pdf,accessed June 182017Rashmi Dyal-Chand, Regulating Sharing: The SharingEconomy as an Alternative CapitalistSystem, Tulane Law Review, vol.90no.2 (December 2015)pp.241-309.

          [12]LLC v.City of New York, No.8962/152015WL5320868(N.Y.Sup.Ct.Sept.82015)quoted in Katrina M.Wyman, Taxi Regulation inthe Age of Uber, New York University Journal of Legislation and Public Policy, vol.20no.12017pp.1-100.

          [13]Cathorene McKay, Uber: The Superlative Example in the Class of TransportationNetworkCompaniesWhy Pennsylvanias New Bill Regulating TNCS Is the Key to Their Continued Success inthe Sharing Economy, Duquesne Business Law Journal, vol.192017pp.51-74.

          [14]Boston Cab Dispatch, Inc.v.Uber Techs.(D.Mass.Mar.272014)quotedinAlexandra Jonas, Share and Share Dislike: The Rise of Uber and Airbnb and How NewYork City Should Play Nice, Journal of Law and Policy, vol.24no.12015pp.205-239.

          [15]關于共享經濟事實特征的討論,參見蔣大興、王首傑:《法律規制共享經濟的事實前提》,《揚州大學學報》2017年第3期。

          [16]William J.Baumol, The Free-Market Innovation Machine: Analyzing the Growth Miracle ofCapitalism, quoted in Sofia Ranchordás, InnovationExperimentalism inthe Age of the Sharing Economy, Lewis andClark Law Review, vol.19no.42015pp.871-924.

          [17]Sofia Ranchordás, Innovation Experimentalism in the Age of the Sharing Economy, pp.871-924.

          [18]雖然共享的模式並非新事物,但此前的共享一般不以營利爲目的,少數需要支付對價的,也沒有形成規模效應。

          [19]Tatiana Mikhalkina and Laure Cabantous, BusinessModel Innovation: How Iconic Business Model Emerges, http://proceedings.aom.org/content/2015/1/12761accessed September272015.

          [20]Hu Ming and Zhou Yun, Dynamic TypeMatching, Rotman School of Management Working Paper, No.2592622July 242016http://ssrn.com/abstract=2592622accessedSeptember 272015.

          [21]Sofia Ranchordás, Innovation-Friendly Regulation: The Sunset of Regulation, theSunrise of Innovation, (November 12014)http://ssrn.com/abstract=2544291accessed June 282015.

          [22]Richard R.Nelson and Sidney G.Winter, In Search ofa Useful Theory of Innovation, Research Policy, vol.6no.1(January 1977)pp.36-76.

          [23]Christopher Koopman, Matthew Mitchell and Adam Thierer, The SharingEconomy: Issues Facing Platforms, Participants, and Regulators, May 262015http://ssrn.com/abstract=2610875accessedJuly 292015.

          [24]Felix Johnson, Uber POP and EU Internal Market Law, https://lup.lub.lu.se/student-papers/search/publication/8876654accessedSeptember 262016.

          [25] Sarah Schindler, Regulating the Underground: Secret Supper Clubs, Pop-Up Restaurants,and the Role of Law, February 52015http://ssrn.com/abstract=2560695accessed June 202015.

          [26] Dirk Helbing, Economy 4.0and Digital Society: The Participatory Market Society isBorn, December 162014http://ssrn.com/abstract=2539330accessed September272015.

          [27]Linda L.Price and Russell W.Belk, Consumer Ownershipand Sharing: Introduction to the Issue, http://www.journals.uchicago.edu/doi/pdfplus/10.1086/686270accessedJune 102017.

          [28]Jenny Kassan and Janelle Orsi, The Legal Landscapeof the Sharing Economy, Journal of Environmental Law and Litigation, vol.27no.12012pp.1-20.

          [29]Venessa Katz, Regulating the Sharing Economy, pp.1067-1118.

          [30]Shelly Kreiczer-Levy, Consumption Propertyin the Sharing Economy, Pepperdine Law Review, vol.43no.12015pp.61-124.

          [31]Jenny Kassan and Janelle Orsi, The Legal Landscapeof the Sharing Economy, pp.1-20.

          [32]Robert Sprague, Worker (Mis)Classification in the Sharing Economy: Square PegsTrying to Fit in Round Holes, May 152015http://ssrn.com/abstract=2606600accessed September272015B.E.Stafford, Riding the Line BetweenEmployeeandIndependentContractorin the Modern Sharing Economy, Wake Forest LawReview, vol.51no.52016pp.1223-1254.

          [33]Cristiano Codagnone, Fabienne Abadie and Federico Biagi, The Futureof Work in the Sharing Economy. Market Efficiency and Equitable Opportunities orUnfairPrecarisation?”May 272016https://ssrn.com/abstract=2784774accessed September302016.

          [34]Megan Carboni, A New Class of Worker for the Sharing Economy, RichmondJournal of Law and Technology, vol.22no.42016.pp.1-56.

          [35]Douglas A.Hass, Protecting the Sharing Economy: A Proposal for FLSADependentContractor Status, July 172015http://ssrn.com/abstract=2632095accessed July 262015.

          [36]Cristiano Codagnone, Fabienne Abadie and Federico Biagi, The Futureof Work in the Sharing Economy. Market Efficiency and Equitable Opportunities orUnfairPrecarisation?”May 272016https://ssrn.com/abstract=2784774accessed September302016.

          [37]R.Botsman and R.Rogers, Whats Mine is Yours: TheRise of Collaborative Consumption, London: Harper Collins Publishers, 2010p.75.

          [38]Adam D.Thierer et al.,“How the Internet,the Sharing Economy, and Reputational Feedback Mechanisms Solve theLemonsProblem’,”University of Miami LawReview, vol.70no.3(Spring 2016)pp.830-878.檸檬市場是指在信息不對稱的情況下,往往好的商品遭受淘汰,而劣等品會逐漸占領市場,從而取代好的商品,導致市場中都是劣等品。

          [39]Heather Scheiwe Kulp and Amanda L.Kool, You Help Me,He Helps You: DisputeSystems Design in the Sharing Economy, WashingtonUniversity Journal of Law and Policy, vol.48no.12015pp.179-230.

          [40]Mikhail I.Melnik and James Alm, Does a Sellers EcommerceReputation MatterEvidence from Ebay Auctions, http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/1467-6451.00180/pdf,accessed September 302016.

          [41]平台作爲對消費者的賠付責任人,一旦出現貨品質量問題或其他消費者不滿意的地方,平台首先向消費者承擔責任。

          [42]平台作为第三方,为買家和賣家之间的交易承担担保责任。

          [43]平台集中爲注冊用戶購買保險,例如,Airbnb爲用戶購買100萬美元的保險。“Airbnbs 1000000Host Guarantee, https://www.airbnb.com/guarantee,September 272015.

          [44]平台負責審查注冊用戶的資格,遴選適格用戶;監督其運營,淘汰不合格用戶。

          [45]Zervas Georgios, Proserpio Davide and Byers John, A First Lookat Online Reputation on Airbnb, Where Every Stay is Above Average, January 282015http://ssrn.com/abstract=2554500accessedSeptember 272015.

          [46]Adam D.Thierer et al.,“How the Internet,the Sharing Economy, and Reputational Feedback Mechanisms Solve theLemonsProblem’,”pp.830-878.

          [47]Shu-Yi Oei and Diane M.Ring, Can Sharing Be Taxed?”WashingtonUniversity Law Review, vol.93no.42016pp.989-1069.

          [48]Shu-Yi Oei and Diane M.Ring, Can Sharing Be Taxed?”pp.989-1069.

          [49]Joel B.Slemrod et al.,“Does Credit-CardInformation Reporting Improve Small-business Tax Compliance?”October 22015http://ssrn.com/abstract=2515630accessedJuly 282015.

          [50]Airbnb, Inc.v.Schneiderman, 989N.Y.S.2d786788-89(Sup.Ct.2014).

          [51]Shu-Yi Oei and Diane M.Ring, Can Sharing Be Taxed?”pp.989-1069.

          [52]競爭性規制,是指政府運用公共權力參與或引導私人競爭,即透過市場競爭的方法,實現規制(規管、約束)的效果。(參見蔣大興:《信息、信任與規制性競爭》,《法制與社會發展》2014年第5期;王首杰:《激励性规制:市场准入的策略选择?——对“专车”规制的一种理论回应》,《法学評論》2017年第3)

          [53]Christopher Koopman, Matthew D.Mitchell and Adam D.Thierer, The SharingEconomy and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change, JournalofBusiness, Entrepreneurship and the Law, vol.8no.2(Spring 2015)pp.529-546.

          [54]Joshua D.Wright, Regulation in High-Tech Markets: Public Choice, RegulatoryCapture,and the FTC, April 22015https://www.ftc.gov/public-statements/2015/04/regulation-high-tech-markets-public-choice-regulatory-capture-ftc,accessed July 262015.

          [55]某一類型的共享經濟與傳統行業並非是完全一一匹配的關系,例如,Uber沖擊出租車行業的同時,還會影響租車行業甚至汽車銷售行業。

          [56]Benjamin G.Edelman and Damien Geradin, Efficienciesand Regulatory Shortcuts: How Should We Regulate Companies like Airbnb and Uber?”November 242015http://ssrn.com/abstract=2658603accessedSeptember 302015.

          [57]California AB 2293Colorado 2014Senate Bill 125and Washington SB5550quoted in Benjamin G.Edelman and Damien Geradin, Efficienciesand Regulatory Shortcuts: How Should We Regulate Companies like Airbnb and Uber?”November 242015http://ssrn.com/abstract=2658603accessed September302015.

          [58]比如旧金山市的自住時間标准为每年275天。Kate Rogers, San Francisco MovesCloser to Legalizing Airbnb, October 222014http://www.cnbc.com/id/102102286accessedSeptember 272015.

          [59]No.14-538857(Sup.Ct.Cal.Apr.232014).

          [60]Schneiderman Investigating Airbnb Users, October 72013http://www.crainsnewyork.com/articlc/20131007/REALESTATE/131009911accessedSeptember 272015.

          [61]Sandeep Vaheesan, What Iron Pipefittings Can Teach Us About Public and Private Powerin the Market, Indiana Law Journal Supplement, vol.912015pp.15-23.

          [62]參見《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》(2016728)